Non, le droit n’est pas une science exacte !
Vous souvenez-vous de la fameuse histoire d’Ulysse et les sirènes ? Conscient du danger que représentent ces créatures mi-femme mi-oiseau, le rusé navigateur demande à ses compagnons de l’attacher au mât de leur bateau. Il sait qu’il aura les mains liées à l’avenir et ne pourra commettre l’irréparable : plonger rejoindre les sirènes. Même s’il devait en venir à le désirer de toute son âme… Vous connaissez probablement la suite : charmé par le chant des sirènes, Ulysse hurle à ses marins de le détacher – en vain car ces derniers ont des bouchons de cire dans les oreilles.
Quel rapport avec les citoyens que nous sommes ? Comme Ulysse, nous avons délibérément restreint notre pouvoir de décision en gravant certains principes dans des Constitutions qui sont supérieures aux lois, donc supérieures à l’expression de la volonté majoritaire. En somme, notre Constitution forme le mât du bateau Démocratie française tandis que ses principes fondamentaux composent les cordes avec lesquelles on ligote le peuple – métaphoriquement incarné par Ulysse. Les juges constitutionnels personnifient quant à eux les marins qui demeurent sourds à la vindicte populaire quand le peuple français entend prendre des décisions qui pourraient fragiliser le mât du navire. C’est exactement ce qui se passe quand le Conseil constitutionnelle abroge un texte de loi jugé contraire à la Constitution. Dans notre République, neuf « Sages » non élus peuvent ainsi s’opposer à la volonté de la majorité des Français. Et leurs décisions sont irrévocables, comme dirait Denis Brogniart !
Chaque juge est cependant soumis à une tension entre fidélité aux textes et liberté d’interprétation. Car, loin d’être le résultat d’une équation au résultat fixe, incontestable, juger, c’est appliquer des lois abstraites et générales à des cas concrets et particuliers. Les valeurs qui animent les magistrats orientent sans aucun doute leur appréhension de cette mystérieuse essence qui se donne à voir comme « l’esprit des lois ».
Le constitutionnalisme constitue-t-il vraiment un rempart à l’iniquité ?
Le dilemme, c’est que les juges constitutionnels ne peuvent prouver scientifiquement que leur interprétation est « la bonne ». En témoignent les interprétations changeantes du 14e amendement de la Constitution des États-Unis (1787). En 1896, la Cour suprême en déduisit la tristement célèbre doctrine “separate but equal” (« séparés mais égaux », Plessy v. Fergusson). Retournement de situation en 1954 : les juges de la Cour tranchèrent dans le sens opposé en déclarant la ségrégation contraire au 14e amendement (Brown v. Board of Education). Ils justifièrent cela par une approche « conséquentialiste » : la doctrine “separate but equal” « ne peut avoir des effets sociaux et psychologiques que désavantageux sur les enfants noirs ». Les premiers juges se sont-ils donc lourdement trompés – juridiquement parlant ?
Rappelons-le : les juges marchent sur un fil tendu entre fidélité aux textes légaux et liberté d’interprétation. Qu’en était-il de l’intention des Pères fondateurs américains, qui ont rédigé la plus ancienne Constitution encore en vigueur ? Certainement pas d’abolir l’esclavage. Le débat eut lieu, certains proposant une clause pour garantir les mêmes droits à chaque citoyen américain, mais les intérêts des États dont l’économie dépendait des plantations l’emportèrent. Et les planteurs les plus riches, ceux qui possédaient le plus grand nombre d’esclaves, comptaient parmi les plus éminentes personnalités politiques de l’époque, et même parmi les sacro-saints Pères fondateurs…
Aussi « éclairé » fût-il, George Washington possédait environ 300 esclaves et avait par ailleurs déclaré qu’« il y a peu de Nègres qui travailleront à moins qu’il y ait un œil constant sur eux » (“There are few Negroes who will work unless there be a constant eye on them”). Quant à Thomas Jefferson, qui dénonça la traite internationale, il se disait convaincu de l’infériorité des Noirs et prit part à ce qu’il nommait « l’institution particulière » en asservissant 150 à 200 Afro-Américains, selon les années.
Aussi moralement condamnable nous semble-t-elle aujourd’hui, la décision ayant conduit à la légalisation de la ségrégation n’est pas forcément moins fidèle à l’esprit de la Constitution de 1787 que ne le serait celle qui a mis fin à cette pratique hautement discriminatoire. Du point de vue légal, a fortiori constitutionnel, les deux raisonnements sont acceptables ; c’est l’évolution des normes dominantes dans la société américaine qui a rendu caduque le premier jugement. Pas le droit. Ni le 14e amendement ni la Constitution n’ont effectivement changé entre 1896 et 1954. L’application du droit a été littéralement métamorphosée sans que quiconque ne touche aux textes dont ce droit serait issu.
Le droit est donc le reflet de la société et des valeurs dominantes qui la caractérisent. Ce n’est pas le droit qui évolue, mais bien les mœurs. Les changements résultent avant tout des victoires politiques de ceux qui naguère n’avaient pas le pouvoir. Dans les années 1950, le mouvement américain des droits civiques monta en puissance et jouit de soutiens de plus en plus nombreux dans le pays et à l’étranger : ce qui allait de soi pour bon nombre d’Américains en 1896 choquait désormais un nombre croissant de citoyens. De même, c’est parce que le mouvement ouvrier s’organisa et sut capitaliser sur la force du nombre (grèves, occupations d’usines, succès de la SFIO…) que le droit du travail français fut réformé : semaine de quarante heures et instauration des congés payés.
Cela dit, si le droit est politique et dépend avant tout des luttes de pouvoir qui conduisent à l’élection des gouvernants et législateurs, quelle place pour nos juges constitutionnels… ? Sont-ils apolitiques ? Certainement pas : qu’il s’agisse de la France ou des États-Unis, la nomination de ces juges constitue un grand enjeu politique. Outre-Atlantique, ils sont nommés par le Président et affichent clairement leur étiquette démocrate ou républicaine. Dans l’Hexagone, le président de la République, le président du Sénat et le président de l’Assemblée nationale les désignent à raison d’un tiers chacun – les anciens présidents de la République pouvant en outre prétendre de droit à siéger parmi les Sages. À cela s’ajoute l’impossibilité de dire le droit sans prendre en compte l’ancrage historique des textes que l’on entend appliquer : la ségrégation est tantôt légale, tantôt prohibée selon le contexte socio-politique. Paradoxalement, dans le cas américain le droit constitutionnel se trouve aussi immuable que contingent…
« La Constitution est ce que les juges disent qu’elle est », déclara à cet égard le président de la Cour suprême, Charles Evans Hughes, en 1938.
Qu’en est-il de la liberté d’interprétation des juges français ?
En France, le Conseil constitutionnel « veille au respect de la Constitution » (art. 5 de la Constitution de 1958). Toutefois, depuis l’emblématique décision « Liberté d’association » du Conseil constitutionnel français (1971), nos Sages ne s’appuient plus seulement sur notre Constitution pour apprécier la validité de nos lois, mais également sur la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et les préambules des constitutions de 1946 et de 1958. La Charte de l’environnement s’ajoute à ce « bloc de constitutionnalité » depuis 2005, ainsi que les principes jurisprudentiels produits par les décisions du Conseil lui-même.
Certains ont vu dans la décision « Liberté d’association » un « coup d’État de droit », le Conseil s’arrogeant des pouvoirs qui n’étaient pas prévus par la Constitution dont il est le gardien. D’inspiration philosophique, la Déclaration de 1789 devint une source de droit positif, de surcroît au sommet de la hiérarchie des normes.
Comme l’expliquait Robert Houghwout Jackson, feu juge associé à la Cour suprême des États-Unis, « la finalité même d’une déclaration constitutionnelle de droit est de soustraire certains sujets aux vicissitudes de la controverse politique et de les placer hors d’atteinte des majorités politiques et des détenteurs du pouvoir en vue de les ériger en principe de droit devant être appliqués par les cours de justice ; et en particulier le droit à chacun à la vie, à la liberté, la propriété ne sauraient être subordonnés au vote. »
Oui, mais…
En France, selon le cas, on peut préférer le droit de propriété (Déclaration de 1789) ou le droit au logement (préambule de la Constitution de 1946) ; la liberté (Déclaration de 1789) pourra s’incliner face à la dignité (jurisprudence du Conseil constitutionnel de 1994) ; et le principe d’égalité – le principe constitutionnel le plus souvent invoqué par le Conseil – devra peut-être le céder face à un principe de discrimination positive, comme l’impératif de parité (art. 3 de la Constitution depuis la réforme de 1999)…
Quand les membres du Conseil constitutionnel doivent apprécier la constitutionnalité d’un texte de loi, ils résolvent une équation dont chaque étape correspond à une partie de leur emblématique syllogisme juridique. La différence entre ces juges et les écoliers qui bûchent leurs équations mathématiques, c’est que les juges créent l’équation à résoudre. Jadis, vous vous arrachiez les cheveux pour trouver LA solution – ou plutôt ce fameux « X à déterminer »… Eux, selon la solution à laquelle ils veulent parvenir, vont déterminer les articles de loi à placer dans les prémisses de leur syllogisme (le fameux « visa »). Le « bloc de constitutionalité » a tellement grossi ces dernières années que l’on peut en effet y piocher de quoi justifier des décisions variées, voire antithétiques. Chaque loi à sanctionner est comme un nouveau cas particulier à juger d’après non pas une, mais plusieurs règles générales souvent en conflit : la liberté d’interprétation l’emporte aisément sur la fidélité… Les Sages ne manquent jamais de citer de nombreux textes et principes dans leur visa. Ce qu’ils ne citent pas, ce sont ceux sur lesquels ils auraient pu s’appuyer pour aboutir à une décision contraire.
Vers des Constitutions irréformables ?
D’aucuns pourraient rétorquer qu’il « suffit » de modifier la Constitution – celle de 1958 a subi vingt-quatre révisions. Dans certains cas, les constituants ont toutefois prévu des cordages renforcés dignes de l’indestructible “Bat-Suit” avec laquelle Bruce Wayne tente de sauver Gotham City – le philosophe du droit Ronald Dworkin les appelait “pre-commitments” (« engagements préalables »). L’inviolable article 89 dispose ainsi que « la forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision ». Autrement dit, même si la majorité des Français le souhaitait, il lui serait impossible de changer de régime au profit d’une monarchie, d’un consulat, d’un empire, etc., car elle est définitivement attachée au mât du bateau ! Il faut dire que les Français changèrent sept fois de régime politique entre 1799 et 1875…
Au-delà de l’instabilité, on redoute surtout que le peuple s’accorde pour mettre en place un IVe Reich et que la majorité décide d’opprimer certaines minorités (cf. Robert H. Jackson). Autre spécialiste de théorie du droit et de philosophie politique, Jeremy Waldron ne mâche pourtant pas ses mots à l’endroit des droits constitutionnels, qu’il conçoit comme la marque d’une ingérence croissante du pouvoir judiciaire dans le pré-carré du législateur :
« Notre respect pour ces droits démocratiques est sérieusement remis en question lorsque des propositions sont faites pour déplacer les décisions concernant la conception et la révision des droits fondamentaux du pouvoir législatif vers la salle d’audience, du peuple et des institutions représentatives, certes imparfaites, vers une poignée d’hommes et de femmes, soi-disant sages, érudits, vertueux et pétris de grands principes qui, pense-t-on, sont seuls dignes de confiance pour prendre au sérieux les grandes questions qu’ils soulèvent… […] le gain, en termes d’immunité contre l’abrogation législative injustifiée, est plus que contrebalancé par la perte de notre capacité à développer un discours libre et flexible. »
A right-based critique of constitutional rights
Pour changer des règles inscrites dans une Constitution, on entre en effet dans un processus complexe nécessitant une majorité très forte ; et, même avec une majorité écrasante de parlementaires ou de citoyens (en cas de réforme par referendum), certains principes demeurent intouchables. Quant à ceux que nous pouvons réformer, ils sont de plus en plus souvent empêtrés dans la couche de cordées rajoutées par l’intrication de notre Constitution nationale avec les traités européens et internationaux – eux-mêmes soumis au regard d’autres juges transnationaux (ce qui relève d’un autre débat). En donnant un si grand pouvoir à une minorité certes qualifiée mais non élue de juges, ne nous écartons-nous pas de l’essence même de la démocratie ?
L’enjeu de la « difficulté contre-majoritaire » (Alexander Bickel, The Least dangerous branch) questionne profondément notre perception de la démocratie et de ce qui en fonde la légitimité : accordons-nous plus d’importance aux procédures permettant à la majorité des citoyens de prendre une décision (majoritarisme) ? Ou préférons-nous la poursuite des valeurs fondamentales inscrites dans notre Constitution, a fortiori dans l’ensemble des sources qui nourrissent un bloc de constitutionalité à la disposition d’une minorité de « sages » (constitutionalisme) ?
Cette dichotomie entre légitimité des urnes et légitimité de l’expert prend racine dans la méfiance qu’inspire la « masse » populaire, qui serait potentiellement manipulable, peu éclairée et en proie aux passions. On repense naturellement à l’année 1933 en Allemagne ; mais n’oublions pas que le nazisme n’était pas l’apanage des « masses » et que même les élites intellectuelles de l’époque ont succombé à cette idéologie mortifère – ce qui se produisit également lorsque de nombreux lettrés français prirent fait et cause pour l’URSS.
N’oublions pas non plus la décision Plessy v. Ferguson : avoir des juges constitutionnels n’a pas empêché les Américains de légaliser la ségrégation. Si la majorité des citoyens que nous sommes peut se tromper, au moins restons-nous fidèles au « pouvoir du peuple » (demos kratos) au sens originel (légitimité par les inputs). Si la caste des juges se trompe, que nous reste-t-il ?
D’aucuns pourraient contester en démontrant que depuis la Seconde Guerre mondiale la plupart des cours constitutionnelles occidentales jugent en faveur d’une ouverture de plus en plus accrue des droits (« droits de 3e et 4e génération »). Cela est exact ; le droit ne demeure-t-il pas cependant le reflet de la société et de ses luttes de pouvoir ?
En Pologne, le Tribunal constitutionnel a récemment statué en faveur d’une forte restriction du droit à l’avortement (2020), ce qui fait écho aux victoires successives du Parti conservateur Droit et Justice (PiS), qui obtient la majorité des suffrages aux élections présidentielle, législatives et européennes depuis 2015. Fort du soutien populaire, le PiS fit en effet voter une loi abaissant l’âge du départ à la retraite des juges constitutionnels, tout en laissant au ministre de la Justice la possibilité d’en maintenir certains ! Ces dispositions, qui rappellent le « projet de mise en boîte de la cour » initié par F. D. Roosevelt (l’un des présidents américains les plus populaires) au moment de l’instauration de son New Deal 1, furent condamnées par la Cour de l’Union européenne (2019), qui y vit une lourde entrave à l’indépendance de la justice.
Néanmoins, les aspirations actuelles de la majorité des Polonais diffèrent vraisemblablement de celles d’autres peuples européens ; au point que le journaliste Dominique Vidal envisage le retour au pouvoir du PiS comme la liquidation « [des] quelques acquis démocratiques, politiques et sociétaux de la Pologne post-communiste : […] durcissement de la loi anti-avortement, refus du mariage homosexuel comme de l’euthanasie, promesse d’un référendum sur la peine de mort, etc. » 2. Ce point de vue illustre l’approche constitutionaliste, selon laquelle une démocratie s’appréhenderait avant tout par le contenu de ses lois, plus que par l’expression de la volonté populaire.
L’antagonisme entre ces deux visions de la démocratie met en exergue une autre fracture : celle qui divise conservateurs et progressistes, les seconds pouvant raisonnablement redouter que le majoritarisme mette en péril certains « acquis » (cf. le cas polonais). La démocratie implique toutefois la reconnaissance de l’opposition et la possibilité d’une alternative. Quelles que soient ses idées, celui qui perd une bataille électorale peut tenter de gagner les élections suivantes. En revanche, en cas de désaccord avec certains droits constitutionnels, l’échec peut s’avérer quasiment définitif. In fine, l’emploi de la force – coup d’État ou révolution – pourrait apparaître comme le seul moyen de bouleverser un ordre constitutionnel indéboulonnable. Dès lors, le constitutionnalisme créerait paradoxalement un terreau propice aux tentations extrémistes, alors même que sa raison d’être est de les contre-carrer. En témoigne la montée des « populistes », qui s’opposent fortement à ce qu’ils perçoivent comme l’avènement du « technocratisme ».
Dans ce contexte de défiance mutuelle, certains citoyens plaident pour une « démocratie participative » ou « démocratie directe ». Doit-on dès lors réhabiliter le referendum ?
Suite du débat la semaine prochaine…
Alexandra Nicolas
Rédactrice en chef
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1. Les neuf juges de la Cour suprême des États-Unis étant nommés à vie, un Président nouvellement élu peut se retrouver face à une Cour hostile qui ira délibérément à l’encontre de ses projets. C’est ce qui arriva au démocrate F. D. Roosevelt, qui voulut alors ajouter plus de juges à la Cour suprême pour y asseoir une majorité favorable. Malgré l’échec de ce “Court-packing plan”, plusieurs juges de la Cour démissionnèrent en raison de leur âge, quand d’autres moururent. FDR les remplaça alors par des hommes acquis à ses idées, ce qui lui permit d’aller au bout de son New Deal. Plus récemment, quand D. Trump fit (légalement) basculer la majorité de la Cour suprême en faveur des Républicains, certains craignirent que cela affecte le droit à l’avortement. En France, à l’exception des membres de droit, les juges sont nommés pour un mandat unique de neuf ans, le Conseil se renouvelant par tiers tous les trois ans. Depuis la réforme constitutionnelle de 2008, le Parlement peut censurer une nomination si les votes négatifs atteignent au moins 3/5e des suffrages exprimés.
2. Ce referendum n’a pas eu lieu, la Pologne ayant respecté ses engagement internationaux en la matière : ratification du Protocole n°13 à la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) depuis 2014. À noter que les traités européens ne font pas du droit à l’avortement, au mariage homosexuel et à l’euthanasie des droits fondamentaux, ces sujets variant encore selon les États membres.
